金桥法谈 | 企业常见刑事法律风险及合规建议（五）——融资环节

按：近年来，刑事合规成为了刑事领域炙手可热的话题，与传统刑事辩护不同，刑事合规是完全的非诉概念，是作为刑法激励机制的合规。所谓刑法激励机制的合规，是指司法机关给予被启动刑事调查的企业一个宽限期和考察期，在宽限期内暂缓起诉，只要在考察期内，被调查企业建立了完善的合规体系并通过了验收，司法机关即可与其进行不同形式的刑事和解，最终可作出不起诉、无罪或罪轻、宽大处理。刑事合规制度起源于欧美并形成成熟的制度，目前我国宁波市、岱山县、深圳市宝安区等地检察院已开展试点。检察院的合规探索表明，刑事合规在涉企刑事案件中将扮演越来越重要的角色，涉嫌犯罪的企业通过建立或完善合规计划，获得撤销起诉、避免定罪判刑将成为可能。广东金桥百信律师事务所企业合规中心对此进行了研究并形成了《企业常见刑事法律风险及合规建议》系列文章，供企业参考。

本文为企业融资环节的刑事法律风险及合规建议。

祝志群 高级合伙人

广东金桥百信律师事务所

陈丽 律师

广东金桥百信律师事务所

一、非法吸收公众存款罪

（一）法律规定

《刑法》第一百七十六条，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

（二）立案追诉标准

1、个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；

2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；

3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

4、造成恶劣社会影响的；

5、其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

（三）对单位实行双罚制

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。

（四）特别提示

1、《刑法修正案》（十一）对本罪作出修正：

（1）增设了十年以上有期徒刑档，对“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的，可判处十年以上有期徒刑；

（2）最高刑由十年调高至十五年；

（3）取消罚金刑金额的上下限，对罚金刑的金额不再限制；

（4）增加了从轻、减轻处罚规定，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

2、由于《刑法修正案》（十一）对本罪量刑作出修正，本罪量刑标准有待后续司法解释明确。

3、非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以企业所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额、集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，仅作为量刑情节酌情考虑。

（五）典型案例

最高人民法院发布依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例之十：上海微微爱珠宝公司、吴微微非法吸收公众存款(宣告无罪)案

1、基本案情

 上海微微爱珠宝公司（以下简称微微珠宝公司）系一家在沪经营多年的民营企业。2010年6月至2011年10月间，微微珠宝公司法定代表人吴微微以投资或者经营需要资金周转等为由，通过出具借据或签订借款协议等方式，分别向涂某等向十余位借款人借款共计1.5亿余元，其中大多承诺较高利息，部分提供房产抵押或珠宝质押。所借款项主要用于偿还他人的借款本息、支付公司运营支出等。至案发，吴微微和微微珠宝公司对上述款项尚未完全支付本息，故被公诉机关指控犯非法吸收公众存款罪。上海市黄浦区人民法院经审理认为，首先，从宣传手段上看，吴微微借款方式为或当面或通过电话一对一向借款人提出借款，并约定利息和期限，既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形；其次，从借款对象上看，吴微微的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。对于查明的出资中确有部分资金并非亲友自有而系转借而来的情况，但现有证据难以认定吴微微系明知亲友向他人吸收资金而予以放任，此外，其个别亲友转借的对象亦是个别特定对象，而非社会公众；再次，吴微微在向他人借款的过程中，存在并未约定利息或回报的情况，对部分借款还提供了房产、珠宝抵押，故吴微微的上述行为并不符合非法吸收公众存款罪的特征。

2、裁判结果

 一审法院认为，公诉机关指控被告单位上海微微爱珠宝有限公司及被告人吴微微犯非法吸收公众存款罪的证据不足，指控罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决：一、被告单位上海微微爱珠宝有限公司无罪；二、被告人吴微微无罪。一审宣判后，公诉机关提起抗诉。上海市第二中级人民法院经审理认为，原判认定事实和适用法律正确，所作的判决并无不当，且诉讼程序合法，裁定驳回抗诉，维持原判。

（六）合规建议

1、企业未经有关部门依法批准不得向社会公众（不特定对象）非法吸收资金，不得借用合法经营的形式非法吸收资金。具体表现为：不得通过媒体、推介会、传单、手机短信、微信群、朋友圈、短视频等途径向社会公开宣传（或者放任信息传播）；不得承诺在一定期限内以货币、实物、股权等还本付息或给付回报。

2、企业不得采取以下方式向不特定社会公众公开宣传非法吸收或变相吸收公众存款：（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金；（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金；（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金；（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金；（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金；（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金；（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金；（8）以投资入股的方式非法吸收资金；（9）以委托理财的方式非法吸收资金；（10）利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金；（11）其他非法吸收资金的行为。

3、企业不得以吸收资金为目的，将社会人员吸收为企业内部人员，并向其吸收资金；不得放任内部人员或企业人员亲友向不特定对象吸收资金。

4、企业应当谨慎采取“众筹”的方式募集资金。尤其当“众筹”不以销售特定产品或提供特定服务等真实内容为目的，面对社会不特定公众募集资金时，存在较大的刑事法律风险。

5、企业不得为其他企业或个人非法吸收资金提供帮助，收取代理费、好处费等费用，以免构成非法集资共同犯罪。从事广告经营、发布的企业不得明知是非法吸收公众存款活动仍提供广告宣传，不得为非法集资活动相关商品或服务作虚假宣传，以免构成共同犯罪或虚假广告罪。从事互联网金融的企业不可利用互联网通过网络借贷平台等方式从事非法吸收或者变相非法吸收公众存款活动。为产品或服务提供形象代言的明星、名人，应尽到合理的审查义务，不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务进行代言；明知或者应知广告虚假仍进行代言，造成消费者损害的，形象代言人应当与广告主承担连带责任。

6、企业如果已经实施了非法吸收公众存款行为，应将所吸收的资金用于正常的生产经营活动，不可随意挥霍、携款逃匿、用于违法犯罪活动或逃避返还资金，防止行为性质从非法吸收公众存款转化为更为严重、处罚更严厉的集资诈骗。

7、企业如果已经因非法吸收公众存款被公安机关立案调查，应在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生，争取从轻或者减轻处罚。

二、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪

（一）法律规定

《刑法》第一百七十五条之一，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）立案追诉标准

1、以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在一百万元以上的；

2、以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的；

3、虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的。

注：由于《刑法修正案》（十一）取消了“有其他严重情节”的入罪标准，强调“给银行或者其他金融机构造成重大损失”的唯一入罪标准，后续是否出台司法解释对本罪立案追诉标准重新制定尚未可知，本文仍按照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十七条（一）、（二）、（三）的规定确定立案追诉标准。

（三）对单位实行双罚制

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。

（四）特别提示

《刑法修正案》（十一）对本罪作出修正，删除了本罪关于“其他严重情节”的入罪条件规定，修改了本罪入罪门槛。

（五）典型案例

湖北省检察机关办理涉疫情防控犯罪第三批典型案（事）例之四：大冶市熊某、张某骗取贷款案——准确把握起诉条件依法办理涉企刑事案件

1、基本案情

 2017年11月初，犯罪嫌疑人熊某(大冶市某生态采摘园专业合作社实际控制人)为解决其合作社资金周转困难等问题，安排该公司法定代表人张某借用他人名义向大冶市农商行金牛支行申报个人经营性贷款供该合作社使用。同年11月3日、9日，张某借用张某某、冯某某等人名义，并提供伪造的工商营业执照、虚构的资金用途等贷款申报资料向大冶市农商行金牛支行申报个人贷款共计六十万元，后大冶市农商行金牛支行审批发放三笔贷款。熊某、张某将该款项全部用于合作社项目。2018年11月，该贷款到期后逾期未归还。同年11月19日，大冶市公安局对熊某、张某以涉嫌骗取贷款罪立案侦查。2019年11月25日，大冶市公安局将该案移送大冶市检察院审查起诉。因熊某、张某犯罪情节较轻、社会危险性较小，采取羁押措施可能造成生态采摘园专业合作社经营受损，大冶市检察院于同年11月27日依法对二人取保候审，确保合作社正常经营。审查起诉期间，大冶市检察院一方面以案释法，告知破坏金融管理秩序犯罪的危害性，引导熊某、张某规范经营，熊某、张某深刻认识到自身错误，于同年12月27日、28日将该贷款的本金和利息全部还清；另一方面，根据因案件发生导致银企之间互信程度下降、企业享受相应政策性贷款的困难加大的问题，邀请银行和相关监管部门参与座谈，并居中协调，增强银企互信，解除企业融资障碍。鉴于熊某、张某自愿认罪认罚、及时归还贷款本息、被害人谅解等情况，大冶市检察院审查认为，该案两名犯罪嫌疑人犯罪情节轻微、社会危害性小，于2020年3月26日，依法对熊某、张某作出不起诉决定。

2、法律要旨

 在办理涉企刑事案件中，要贯彻落实《关于政法机关依法保障疫情防控期间复工复产的意见》等规定，结合《湖北省人民检察院关于充分发挥检察职能依法保障复工复产促进经济社会加快发展的意见》等文件，准确把握统筹推进疫情防控和经济社会发展工作的要求，恪守客观公正立场，对涉及企业所有者、经营者、实际控制人、关键岗位的技术人员和管理人员的犯罪，依法适用认罪认罚从宽制度，综合考虑主观故意、危害后果、违法情节，严格依法把握起诉条件，对符合不起诉条件的，依法作出不起诉决定。

（六）合规建议

1、企业不可误以为不具有非法占有目的就不构成本罪。本罪不以非法占有目的为构成要件，不具有非法占有目的、但以欺骗手段取得银行或其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，造成重大损失的行为也构成本罪。

2、企业向银行或者其他金融机构申请贷款、票据承兑、信用证、保函等时，应当遵守诚信原则，按照银行或者其他金融机构的要求如实填写申请人情况和申请用途，提交证明其基本情况、申请用途、经营状况、偿还能力和贷款保证等方面的真实材料，不得采取编造事实、提交虚假材料等欺骗手段，导致银行或者其他金融机构高估其资信现状而发放贷款、承兑票据、出具信用证、保函等。

3、企业向银行或者其他金融机构提供贷款担保时，应当确保担保的真实性和有效性，保证抵押物、质物的权属和价值真实可靠，不要使用虚假的产权证明作担保，不要超出抵押物价值重复担保。

4、企业应当确保贷款资金专款专用，严格按照贷款合同等文件约定的用途使用资金，不得将合法取得的贷款，用于生产经营以外的用途。

5、若企业已经以欺骗手段取得贷款，也应及时还本付息，不得携款潜逃、挥霍贷款、隐匿贷款去向或用于违法犯罪活动等，以免转化为以非法占有为目的，构成贷款诈骗罪。一旦发生被追究骗取贷款罪刑事责任的情况，应采取各种合法措施尽快归还贷款，降低银行或金融机构损失。

三、集资诈骗罪

（一）法律规定

《刑法》第一百九十二条，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（二）立案追诉标准

1、个人集资诈骗，数额在十万元以上的；

2、单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。

（三）对单位实行双罚制

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。

（四）特别提示

1、《刑法修正案》（十一）对本罪作出修正：

（1）自由刑刑期由三档调整为两档，将原五年以下有期徒刑或拘役（数额较大）、五年以上十年以下有期徒刑（数额巨大或者有其他严重情节）、十年以上有期徒刑至无期徒刑（数额特别巨大或者有其他特别严重情节）的三档刑期调整为三年以上七年以下有期徒刑（数额较大）、七年以上有期徒刑至无期徒刑（数额巨大或者有其他严重情节）两档；

（2）最低自由刑由原来的六个月或拘役调高至三年；

（3）取消罚金刑金额的上下限，对罚金刑的金额不再限制；

（4）在本罪中单列了集资诈骗罪的单位犯罪规定，单位犯集资诈骗罪的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照《刑法修正案》（十一）修正后的集资诈骗罪的规定处罚

2、由于《刑法修正案》（十一）对本罪量刑作出修正，本罪量刑标准有待后续司法解释明确。

3、集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

（五）合规建议

1、企业融资时应当使用真实的身份信息，不虚假订立合同、协议，不虚假宣传、不明显超出经营范围或者夸大经营、投资、服务项目及盈利能力。

2、企业应当规范财务制度，对募集所得资金做好财务记录，保留财务凭证。

3、企业集资后要确保钱款专款专用，并主要用于生产经营活动所需的必要支出，且生产经营活动与筹集资金规模应成比例。

4、企业集资后不得肆意挥霍，不得携带集资款逃匿；不得将集资款用于违法犯罪活动；不得抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金；不得隐匿、销毁合同、协议、账目，或者通过假破产、假倒闭等逃避返还资金。

5、一旦发生因涉嫌集资诈骗行为可能被追究刑事责任时，企业应当积极配合调查，交代资金去向，尽快归还资金，争取减轻处罚。

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供稿 | 企业合规中心

编辑 | 小盘

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